Karar Metni
MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2021/198 E., 2021/1063 K.
KARAR : İstinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne
İLK DERECE MAHKEMESİ : Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2018/561 E., 2020/19 K.
Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulü ile Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14/01/2020 tarihli, 2018/561 Esas – 2020/19 Karar sayılı kararının kaldırılmasına davanın kabulü ile; Muğla ili, Ula ilçesi, Kızılağaç Mahallesi, 278 ada 29 (eski 674) parsel sayılı taşınmazın İsmail oğlu … adına kayıtlı 1/2 payı yönünden tapu kaydının iptali ile 1/4’er hisse oranında davacılar …, …, … ve … adlarına müşterek mülkiyet hükümlerine göre tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; dava konusu taşınmazın 1/2 hissesinin … tarafından davacıların murisi …’na tapu harici satılarak zilyetliğinin devredildiğini beyanla … adına kayıtlı 1/2 hissenin iptali ile davacılar adına kayıt ve tescilini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile 1/4’er hisse ile davacılar adına tapuya tesciline karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
1. Hak düşürücü süre ve zamanaşımı itirazlarının değerlendirilmediğini,
2. Dava konusu taşınmazda davacıların malik sıfatıyla zilyetliklerinin olmadığını,
3. Taraflar arasında görülen ortaklığın giderilmesi dosyasında davacı …’nin ikrarının bulunduğunu,
4. TMK’nın 713/2 nci maddesi şartlarının oluşmadığını,
5. Tanık dinletilmesine muvafakat etmediklerini ileri sürmüştür.
C. Gerekçe ve Sonuç
1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte, dava konusu taşınmazda davalılar murisi … adına kayıtlı 1/2 payın dava konusu edilmesi nedeniyle, anılan 1/2 pay yönünden hüküm kurulması gerekirken, hükmün infazında çelişki yaratacak ve davacı … adına kayıtlı 1/2 payı etkileyecek şekilde, taşınmazın tamamı üzerinden tapu iptali ve tescil hükmü kurulmasında;
2. Ayrıca bu tür davalarda, yerleşik Yargıtay kararları ile benimsendiği şekilde, hesaplanan karar ve ilâm harcının davacıdan alınmasına, davalılar aleyhine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, davalılar aleyhine harç, vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesinde isabet bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulü ile sair istinaf itirazlarının reddine, 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b/2 ve 355 inc maddeleri uyarınca, Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.01.2020 tarih ve 2018/561 Esas, 2020/19 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kabulü ile; dava konusu taşınmazın İsmail oğlu … adına kayıtlı 1/2 payı yönünden tapu kaydının iptali ile 1/4’er hisse oranında davacılar …, …, … ve … adlarına müşterek mülkiyet hükümlerine göre tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacıların sunduğu dilekçeler ile dava konusu taşınmazın tapu kaydının … adına olduğunu 1959 yılında öğrendiklerini beyan ettiklerini, mahkeme içi ikrar nteliğindeki bu beyanın kesin delil olduğunu, davacıların malik sıfatıyla zilyetlik koşullarının oluşmadığını,
2. Davacıların bu zamana kadar dava açmadıklarını, zamanaşımı itirazlarının değerlendirilmediğini,
3. Tanık dinletilmesine muvafakat edilmediğini, yazılı delil olmaksızın sadece tanık beyanıyla hüküm kurulmasının hatalı olduğunu,
4. Taşınmazın 1/2 payının davacılar tarafından kullanılmadığını,
5. TMK’nın 713/2 nci maddesi şartlarının oluşmadığını, ileri sürmüştür.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Dava, TMK’nın 713/2 nci fıkrasında yer alan “…maliki 20 yıl önce ölmüş…” hukuki sebeplerine dayalı olarak TMK’nın 713/1 ve 2 nci fıkraları gereğince tapunun hukuki değerini yitirdiği gerekçesiyle açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.
2. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 713 üncü maddesinin bir ve ikinci fıkraları .
3. Değerlendirme
1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
2. Bu davanın hukuki dayanağını teşkil eden 4721 sayılı Kanun’un 713 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…ölmüş…” sözcüğü, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiş ise de; Anayasa Mahkemesince yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararın verildiği 17.02.2011 tarihine kadar hak sahipleri yararına kazanma koşulları oluşmuş, malik 20 yıl önce ölmüş ve 20 yıllık kazanma süresi de dolmuş ise, bu tür hak sahiplerinin de dava açma yönünden kazanılmış haklarının olduğu kabul edilmektedir. Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; dava konusu parselin, Anayasa Mahkemesince yürürlüğün durdurulması kararının verildiği 17.03.2011 tarihinden geriye doğru çekişmesiz ve aralıksız malik sıfatı ile davacıların zilyet ve tasarrufunda bulunduğu, davacıların bizzat 20 yılı aşkın süredir zilyetliğinin olduğu, tapu kaydının dava tarihine kadar mirasçılara intikal görmediği davacılar lehine zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalılar vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,
Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,
Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
10.05.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
(Karşı Oy)
K A R Ş I O Y
I- Dava konusu taşınmaz, tapuya kayıtlı olup ½ paya malik davalılar murisi dava tarihinden önce 1964 yılında ölmüş ise de, kanuni mirasçısı mevcut olup, davada kendilerine husumet yöneltilmiştir.
Tapuda kayıtlı bir taşınmazın kazandırıcı zamanaşımı ile iktisap edilebilmesi için kanuni dayanağının olması ve kanunda öngörülen şartların zilyet yararına oluştuğunun mahkemece sabit görülmesi gerekir.
Bu davanın hukuki dayanağını teşkil eden 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan “…ölmüş…” sözcüğü, Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 gün ve 2009/58 Esas, 2011/52 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiş ve bu hükmün yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava konusu olayla ilgili 4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ölmüş ise” sözcüğü Anayasa Mahkemesince iptal edilmesine rağmen iptal edilen hükmün, Kanunun aynı maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesinde yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü gerekçe yapılarak, derdest uyuşmazlıklara uygulanmasıyla ilgili sorunlar bulunmaktadır.
Bu meselenin çözümü için iki konunun açıklığa kavuşturulması gerekecektir.
1) Birinci husus, derdest davaların dayanağını oluşturan asıl hüküm iptal edilmiş olmasına rağmen, kanunun başka bir hükmüne dayanılarak Anayasa Mahkemesince iptal edilen hükme geçerlik kazandırılarak uyuşmazlığın çözülüp çözülemeyeceğidir.
6100 sayılı HMK’nın 33 üncü maddesi uyarınca hâkim, Türk hukukunu re’sen uygular.
1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi, bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak kanun maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hâkimin görevidir. Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifadeyle hâkim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı öncesi kesinleşen mahkeme kararları hariç, derdest uyuşmazlıkların Anayasaya aykırılığı tespit edilmiş olan kurallara göre görülüp çözümlenmesi Anayasanın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine bağdaşmaz.
2) İkinci husus ise; dava konusu olaylara uygulanan 743 sayılı Kanunu Medeninin 639 uncu maddesiyle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesi hükümleri aynı olmayıp, 743 sayılı Kanunda bulunmayan, 4721 sayılı Kanunla kabul edilen 713 üncü maddesinin beşinci fıkrasının geçmişe yürüyüp yürümeyeceğidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesinin beşinci fıkrasının son cümlesinde yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü yeni bir hüküm olup, 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden ilga edildiği 1 Ocak 2002 tarihine kadar yürürlükte bulunan konuyla ilgili 639 uncu maddesine ve Yargıtayın 04.12.1998 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına göre; Türk Kanunu Medenisinin 639 uncu maddesine dayanılarak kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmazların edinilmesine ilişkin tescil kararıyla yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığına, hâkimin kararının kurucu bir nitelik taşıdığına, bu kararın kesinleştiği tarihten ileriye yönelik olarak sonuç doğurduğuna ve mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kazanıldığına hükmedilmiştir.
4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü, ilk kez 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiş olup 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun hükümleri değerlendirilmeden, bu hükmün 1 Ocak 2002 tarihinden önceki olaylara uygulanacağını varsaymak bile anılan bozma kararındaki eksik değerlendirmeleri göstermeye yetmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 8. Hukuk Dairesi kararlarında; 1 Ocak 2002 tarihinden önceki zilyetlik sürelerine, yürürlükte bulunmayan 4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin beşinci fıkra hükmü uygulanmış ve hatta 20 yıllık sürenin 2002 yılından önce dolduğu ve mülkiyetin beşinci fıkra gereğince kazanıldığı yönünde hatalı tespiti yapılarak, mülkiyet önceden kazanıldığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarihinde verdiği iptal kararının geçmişe yürütülemeyeceği ifade edilmiştir.
II- Konuyla ilgili mevzuat ve hükümleri
A) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının;
a) “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35 inci maddesinde; “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”,
b) “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” kenar başlıklı 90 ıncı maddesinin son fıkrasında, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”,
B) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin;
Sözleşmenin mülkiyet hakkına yönelik 1 No.lu Ek Protokolün 1 inci maddesinde, her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı bulunduğu; bir kimsenin, ancak kamu yararı sebebiyle ve kanunda öngörülen şartlara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceği belirtilmiştir.
C) 3402 sayılı Kadastro Kanununun;
“Amaç” kenar başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumlarını tespit etmek suretiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekânsal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmaktır.”, hükmüne yer verilmiştir.
Kadastro Kanunu uyarınca, ilk tesis kadastrosu yapılan, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak sınırları arazi ve harita üzerinde belirtilerek hukukî durumları tespit edilen bir taşınmaz ile sınırları dağ, dere, tepe, komşu parselini okuyan, nerede bulunduğunu tespit etmenin zor olduğu ve miktarı konusunda net ve kesin bilgi içermeyen eski tapu kayıtları arasında fark bulunmaktadır. Kadastro Kanununda yer alan hükümlerin niteliği ve öngördüğü sonuçlar nedeniyle bir tasfiye kanunu olduğundan bahsedilir.
Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, kadastrosu tamamlanan çalışma alanı içerisinde kalan eski tapu kayıtlarının, işleme tâbi kayıt niteliğini kaybedeceği; bu kayıtlara dayanılarak kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinde işlem yapılamayacağı, belirtilmiştir.
743 sayılı Kanunu Medeninin 639 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Tapu sicilinde maliki kim olduğu anlaşılamayan veya 20 sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şerait altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulün, mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir.” hükmü uyarınca, ilk tesis kadastrosu yapılmayan, eski tapu kayıtlarına göre işlem gören tapulu taşınmazların, zilyetlikle mülk edinilmesi mümkün ise de, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak sınırları arazi ve harita üzerinde belirlenen, malikinin kim olduğu da yazılmak suretiyle hukukî durumları tespit edilen tapulu bir taşınmazın, hâla zilyetlikle mülk edinilebileceğini söyleyebilmek, yukarıda yer verilen Anayasa ve uluslarası insan hakları sözleşmesi hükümlerini görmezden gelmeyi ifade eder.
D) 03.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun;
a) “Geçmişe etkili olmama kuralı” kenar başlıklı 1 inci maddesinde; “Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukukî sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.
Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir.
Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medenî Kanunu hükümleri uygulanır.”
b) “Hak düşürücü süreler ve zamanaşımı süreleri” kenar başlıklı 20 nci maddesinde;
“Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, Türk Kanunu Medenîsi hükümlerine tâbi olmaya devam ederler. Ancak söz konusu süreler, Türk Medenî Kanununun belirlediği süreden uzun ise, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra, bu Kanunda belirlenen sürenin geçmesiyle dolmuş olur.”
Hükmüne yer verilmek suretiyle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununa yönelik uygulamalarda derhal uygulama ilkesi benimsenmiş olup bu ilke, hukuk güvenliğinin daha genel anlamda hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Özel hukuk alanında ve özellikle medeni hukuk kurallarının uygulanmasında, kural olarak her kanun, eğer tersini öngören bir hüküm taşımıyorsa, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Hukuk güvenliği bunu gerektirir.
4722 sayılı Kanunla, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak amaçlandığı için, kendi bünyesinde farklı bir uygulama tarihi içermeyen bir kanunun kural olarak geriye yürümeyeceği (geçmişe etkili olamayacağı) esası kabul edilmiştir.
4722 sayılı Kanunun 20 nci maddesi uyarınca, Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan hak düşürücü süreler ile zamanaşımı süreleri, Türk Kanunu Medenîsi hükümlerine tâbi olmaya devam edeceğinden, 4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin beşinci fıkrasının yürürlüğe girdiği 1 Ocak 2002 yılından önce işlemiş zilyetlik sürelerine bu fıkra uygulanamaz.
4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin beşinci fıkrası uygulanarak, kazandırıcı zamanaşımı yoluyla bir taşınmazın mülkiyetinin mahkeme kararına gerek kalmaksızın, kanun gereğince kendiliğinden kazanılabilmesi için zilyetliğin, beşinci fıkranın yürürlüğe girdiği 1 Ocak 2002 tarihinden itibaren hesaplanması gerekir. Bu yorum, zilyet aleyhine daraltıcı bulunabilirse de lehine yorum yapılan kişilerin Anayasanın 35 inci maddesiyle korunan mülkiyet ve miras hakkı sahipleri olduğu gerçeği karşısında hukuka ve adalete daha uygun bir değerlendirme içermektedir.
Aksi yorum, 2002 yılından önceki zilyetlik sürelerine, beşinci fıkranın sonuçlarının uygulanmasını, dolayısıyla 4722 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olarak beşinci fıkranın geriye yürütülmesini, Anayasada ve uluslararası sözleşmelerde temel insan hakları arasında sayılmayan zilyetliğe, haklı olmayan bir şekilde mülkiyet ve miras hakkının üstünde bir değer atfedilmesine sebebiyet verecektir.
III- Dava konusu olaya uygulanacak olan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 639 uncu maddesiyle, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesi hükümleri aynı olmayıp farklı hükümler içermektedir.
a) 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun; “Olağanüstü zamanaşımı” başlıklı 713 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü, 743 sayılı Türk Kanunu Medenîsinin karşılığı olan 639 uncu maddesinde yer almamaktaydı.
743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden ilga edildiği 1 Ocak 2002 tarihine kadar yürürlükte bulunan konuyla ilgili 639 uncu maddesine ve Yargıtay 04.12.1998 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararına göre; Türk Kanunu Medenisinin 639 uncu maddesine dayanılarak kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmazların edinilmesine ilişkin tescil kararıyla yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığına, hâkimin kararının kurucu bir nitelik taşıdığına, bu kararın kesinleştiği tarihten ileriye yönelik olarak sonuç doğurduğuna ve mülkiyet hakkının bu kararların kesinleştiği anda kazanıldığına hükmedilmiştir.
b) 4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan “Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.” hükmü, ilk kez 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiş olup bu hükmün geçmişe yürütülüp yürütülmeyeceği konusunun, 4722 sayılı Kanunun intikal hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir.
Bu davalar hakkında kararları bulunan Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu, bahsi geçen beşinci fıkrayı geriye yürüterek 2002 yılından çok önceki tarihlerde zilyetlikle kazanma şartlarının gerçekleştiğini ve zilyet lehine kazanılmış hak doğduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinin 2011 tarihli 713 üncü maddesindeki iptal kararının uygulanamayacağına yönelik kararlar verirken, “iptal kararlarının geçmişe etkili olamayacağını tartışmış, ancak sonradan yürürlüğe giren beşinci fıkranın geçmişe yürütülemeyeceğine ilişkin bir değerlendirmesine” rastlanmamıştır.
Aynı kararlarda, zilyet davacının 20 yıllık zamanaşımı süresi sonunda mülkiyeti doğrudan kazandıkları ve mahkeme kararının inşai nitelik taşımayacağı kabul edilerek zilyet lehine hatalı değerlendirmelerde bulunulmuştur.
c) Yargıtay 8. Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulunun isabetli bulmadığımız kararlarında, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun;
– 599 uncu maddesinde yer alan, mirasçıların, mirasbırakanın ölümü ile mirası bir bütün olarak, kanun gereğince kazanacakları; kanunda öngörülen ayrık durumlar saklı kalmak üzere mirasçıların, mirasbırakanın aynî haklarını, alacaklarını, diğer malvarlığı haklarını, taşınır ve taşınmazlar üzerindeki zilyetliklerini doğrudan doğruya kazanacağına ilişkin hükmünün,
– 705 inci maddesinde yer alan, kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasının, tescille olacağı; miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyetin tescilden önce kazanılacağını hükme bağlayan kanun hükmünün yeterince tartışılmadığı; Anayasa ve uluslararası metinlerde korunmasına yönelik hüküm bulunmayan zilyedin kazanılmış hakkından bahsedilerek bunun öne çıkarıldığı, miras ve mülkiyet hakkı sahiplerinden neden üstün hak sahibi bulunduğunun tatmin edici bir şekilde gerekçelendirilemediği düşünülmektedir.
IV- Dava konusu olaya uygulanacak kanun hükümlerinin yorumlanması ve çatışan hakların tespit edilmesi:
Dava konusu olayda çatışan haklar; bir tarafta zilyetlik, diğer tarafta ise mülkiyet ve miras hakları bulunmaktadır. Mülkiyet ve miras hakkı Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle korunmuştur. Zilyetlik ve buna bağlı haklar ise Türk Medeni Kanununda düzenlenmiştir.
Kamu hürriyetlerinin karşıtı olarak, kişi hürriyetleri kavramı içerisinde yer alan mülkiyet hakkı, temel haklardan biri sıfatıyla pek çok ulusal anayasada yer aldığı gibi uluslararası insan hakları sözleşmelerinde de yer almıştır.
Zilyetlik ise temel insan hakları arasında sayılmadığı gibi, anayasalarda ve uluslararası sözleşmelerde korunmasına yönelik hükümlere yer verilmemiştir.
Davacı lehine olan 713 üncü maddesindeki “ölmüş yada” ibaresi Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasına kadar yürürlüğün durdurulmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümemesi, kazanılmış hakları etkilememesi Anayasanın 153 üncü maddesinde hükme bağlanmış olup, bu konuda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Tartışmalı olan konu, davacının müktesep hakkının olup olmadığıdır. Nasıl ki Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez ise 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve daha önceki 743 sayılı Kanunun 639 uncu maddesinde yer almayan 713 üncü madde hükümleri de geriye yürümez. Bu nedenlerle, davacının müktesep hakkından bahsedilemez.
4721 sayılı Kanunun 705 inci maddesi ve 743 sayılı Kanunun 633 üncü maddesi uyarınca, kural olarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Ancak miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır.
Dava konusu taşınmaz tapuda kayıtlı olduğundan, maliki ve mirasçıları belirlidir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararında da ifade edildiği gibi Medenî Kanunun “Taşınmaz mülkiyetin kazanılması” kenar başlıklı 705 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca, mirasta mülkiyet tescilden önce kazanılacağından davalılar, murislerinin kayden maliki olduğu dava konusu taşınmaz üzerindeki ½ mülkiyet payını, murislerinin ölümü tarihinde, kanun gereğince tescilsiz olarak kazanmış bulunmaktadırlar.
Eğer müktesep bir hakkın varlığından söz edilmesi gerekiyorsa o hak, davalılara murislerinin ölümü ile kanun hükmü gereği intikal eden miras ve mülkiyet hakkıdır. Davalıların murislerin ölümü ile kazandıkları miras ve mülkiyet hakkı, sonradan kabul edilen ve 1/1/2002 tarihinde yürürlüğe giren 713 üncü madde hükmü geriye yürütülerek ellerinden alınamaz.
Dava konusu olaya uygulanan 4721 sayılı Kanunun 713 üncü maddesi yorumlanırken, davalıların miras ve mülkiyet haklarını koruyan diğer hükümlerle, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı birlikte nazara alınmalı, miras ve mülkiyet hakkını üstün tutan değerlendirme yapılmalıdır.
4722 sayılı Kanun hükümleri uyarınca 01.01.2002 tarihinden sonra uygulanması gereken beşinci fıkra hükmünün, yürürlükte olmadığı geçmiş döneme yürütülmesi; Anayasaya aykırılığı tespit edilen “maliki 20 yıl önce ölmüş” hükmünün canlı tutulması ve sonuç olarak mülkiyet ve miras hakkı aleyhine daraltıcı, yetersiz ve çelişkili değerlendirmelerle taşınmazı kullananlar lehine yorum ve değerlendirmelerde bulunulması hukukun genel ilkelerine, Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen 35 inci maddesine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin mülkiyet hakkını düzenleyen EK 1 No.lu Protokolünün 1 inci maddesine ve Anayasa Mahkemesinin 17.03.2011 tarihli kararına aykırılık oluşturacaktır.
Somut olaya gelince; yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, derdest veya sonradan açılacak davalarda etkisini göstereceğinden iptal edilen kanun maddesinin hiç bir surette uygulanma imkanı kalmamıştır.
Bu durumda, ölmüş kişi adına kayıtlı taşınmazın üçüncü kişiler tarafından zilyetlikle iktisabına ilişkin kanun hükmü artık yürürlükte olmadığına göre yollamalara dayanılarak canlandırmak ve zorlama yorumlarla uygulamaya çalışmak mümkün olmamalıdır.
Açıklanan gerekçelerle, davanın reddine karar verilmesi için hükmün bozulması gerekirken, davanın kabulüne ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararını hukuka uygun bulan sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.